10年100篇 “数据法学”精品回顾 || 于志强：信息时代侵权作品传播行为的定罪处罚标准

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编者按

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本文发表于《政法论坛》2014年第1期，第158-165页。文章下载链接：

信息时代侵权作品传播行为的定罪处罚标准

于志强  法学博士  浙江理工大学法政学院教授

摘要：侵权作品传统传播行为的定罪处罚标准有其理论上的合理性和实践中的适用性，但信息时代的网络传播侵权作品行为不能照搬适用这一传统标准，传统标准的外延在传播行为新阶段或者有所限缩或者有所扩张。全新的定罪量刑标准的体系化构建，应当从传播侵权作品的阶段差异化角度进行不同定量标准的适用分析，同时结合当前网络传播的主要特点进行探索和建构。因此，信息时代传播侵权作品行为的定罪处罚标准体系，必然是源于犯罪行为不同阶段的定量标准的整合与升级。关键词：侵权作品；侵犯著作权罪；网络传播；定量标准；体系构建

目录
一、侵权作品传播行为传统阶段的数额标准适用分析二、侵权作品传播行为新阶段的犯罪数额标准适用评判三、侵权作品网络传播行为阶段的定罪处罚新标准研讨结论：信息时代传播侵权作品行为定罪处罚标准的体系化

2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中专门规定了“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”，提出了非法经营数额、作品数量、实际被点击数、注册会员数等定量标准，在较大程度上反映了信息时代传播侵权作品行为定罪处罚的现实需求。但是，伴随着信息时代传播侵权作品的罪情不断变化，现行定量标准仍有难以适应司法实践之处，未来的司法实践仍需有更为明确和有效的定罪处罚标准。

信息时代传播侵权作品行为呈现传统传播与网络传播并存、网络传播不断变异和挑战既有定罪处罚实践的局面。传播侵权作品行为大致分为两个不同的阶段，分别对应不同的定罪处罚标准体系。

一、侵权作品传播行为传统阶段的数额标准适用分析

传统传播侵权作品行为阶段表现为行为人不断复制、发行他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，犯罪危害性大小直接与犯罪数额大小和复制品数量多少相关。此时，主要的定罪处罚标准即为违法所得数额、非法经营数额、复制品数量，这已经为司法文件所确认。例如，2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》和2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年“两高”《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都处于这一阶段。

犯罪数额标准作为传统犯罪定量标准体系的重心，有其丰富的内涵，我们首先应当仔细分析其三重含义，方可明确其在信息时代传播侵权作品行为定罪处罚标准体系中的适用范围。

（一）传统损失数额、违法所得标准在传统传播行为中的适用

在传统犯罪中，数额标准从犯罪行为的末端来看，首先是指现实损失的数额大小。在传统犯罪中，数额不仅仅包括在现实中造成的损失数额的大小，而且可以用行为人违法所得的数额大小来表现。从实体意义上说，损失数额的大小直接体现了法益侵害的程度，自然应当作为定罪量刑的标准；违法所得的数额大小也间接地在很大程度上体现了对法益侵害的程度大小，也可作为定量因素。在侵害具体的个人法益时，一般而言行为人违法所得的数额大小与受害人损失数额的大小是一致的，采用哪一个数额标准区别不大。例如，诈骗犯罪中的受害人经济损失和行为人违法所得的数额是一致的。但在侵害抽象的社会法益时经济损失数额标准就可能难以适用。例如，虚假广告行为难以认定经济损失数额，但却可认定违法所得数额。对刑法第217条规定的侵犯著作权罪要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的入罪标准的认定，应当认为其他严重情节包括经济损失数额，因为知识产权犯罪重要的内容就是侵犯权利人的财产权益，所以侵犯知识产权犯罪案件在能确定被害人经济损失的情况下，也应当予以确认，例如可得利益的损失；但一般情况下难以认定具体数额，因为本罪位于刑法分则第3章破坏社会主义市场经济罪，被害人的损失不一定能直观表现出来。所以，从实体意义上说违法所得数额可以作为定罪量刑的标准；从程序角度而言，损失数额是从行为末端的视角来观察一犯罪行为的法益侵害程度的大小，违法所得数额大小也是从行为末端的视角来进行观察，只不过视角稍微提前而已。例如，诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施诈骗行为——对方产生或者维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损害。但是有时损失数额难以查证，所以可以从行为链条中截取违法所得这一节点来确定行为对法益的侵害程度，由此作为定罪量刑标准。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第5项规定：“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额”。这里的销赃数额即为实然的行为人违法所得数额，而“本解释计算的盗窃数额”则为应然的经济损失数额。

（二）非法经营数额标准在侵权作品传统传播行为中的适用

由于损失数额、违法所得标准的局限性，人们采用非法经营数额标准，可称之为数额的经营化。从行为过程的视角来看，经济损失数额、违法所得数额标准都是从行为末端出发的定罪量刑标准。这些标准的局限性体现在经济损失数额或者违法所得数额难以查证或者根本不存在，所以可以考虑在行为的流程中往上截取适当的节点，作为确定法益侵害性大小的标准。损失数额和违法所得数额的上游是经营数额，行为人因为经营行为而获利并对他人造成损失。

非法经营数额的实质是通过计算静态的物品的价值来作为定罪量刑的标准，而非通过计算动态的流转过程的次数或者产生的收益、造成的损失来作为定罪量刑的标准。非法经营数额与违法所得数额的区分正如生产、销售伪劣产品中的货值金额与销售金额的区分。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第43条规定：“以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上……”这里是聚众性违法犯罪，没有被害人的经济损失数额，但有聚赌者的违法犯罪所得抽头渔利数额，以及聚赌者的非法经营数额即赌资数额。这也体现了犯罪数额标准的三重含义及其内部关系。另外，该规定第26条规定的“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在此，行为人通过制造、储存、运输、销售的非法经营行为获利，并对知识产权行为人造成损失。但是，此时难以确定权利人具体的经济损失数额，也难以确定行为人具体的违法所得数额，所以用简单明了的非法经营数额来进行定量分析。

二、侵权作品传播行为新阶段的犯罪数额标准适用评判

随着信息传播技术的不断变化发展，侵权作品的传播方式也升级换代，在信息社会的典型传播方式就是利用信息网络进行传播。信息网络根据最新的“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。不同利益主体在以不同方式参与到侵权作品网络传播利益链条的过程中，犯罪数额标准的使用也面临着挑战和扩张的趋势。

（一）违法所得数额标准在侵权作品传播行为新阶段的扩张适用

在信息时代，违法所得数额标准体现了视角的提前，仍然值得借鉴。理由有二：一是因为网络犯罪中受害人分散、损失一时难以确定，导致损失数额往往难以查证；二是因为上述关于网络犯罪的规定大都是针对侵害抽象的社会法益的犯罪而规定定罪量刑标准，所以有的案件中根本就没有损失数额这一标准适用的前提，例如网络赌博，这是群体性违法行为，无所谓被害人，再如淫秽电子信息犯罪中，虽然信息接受者因为并不受法律处罚不能认定其与传播者构成群体性违法，但也不能称其为受害者，也就无所谓将其损失的数额大小作为定罪量刑的标准了。相比之下，网络犯罪在侵害社会法益或者他人法益的过程中，很大程度上是为了逐利，其违法所得大小基本上反映了其对法益的侵害程度，且在程序上较容易查证，因为获利人数相比总体违法行为人数而言相对较少，容易集中取证。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》这五个针对网络犯罪的专门规定都规定了违法所得数额的标准。同时，可以发现此处五个规定中除了危害信息系统安全的解释中同时规定了损失数额标准和违法所得标准，其他四个网络犯罪的规定中都只有违法所得的标准。这几个规定充分体现了网络犯罪在现阶段的逐利趋势和司法解释对其定罪处罚规律的把握。

违法所得数额标准在信息时代发展为不同的具体形式。其一，通过传播违法犯罪信息而收取广告费、会员注册费等费用。一些侵权作品传播网站就是通过广告业务和会员业务等非法途径进行营利。其二，通过为违法犯罪活动提供电信业务、互联网信息等服务，收取服务费。上述《解释（二）》与2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》都规定了信息时代提供技术帮助和服务的违法所得标准。这是针对网络犯罪形成利益链条，第三方通过帮助正犯行为而加入犯罪的现实罪情，对这种帮助犯直接规定了其违法所得的标准，通过独立的定量机制对其进行定罪量刑。所以，信息时代的违法所得数额标准可以扩容为收取服务费数额标准：明知是利用信息网络传播侵权作品的违法犯罪而提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道，在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供链接、投放广告、发展会员、软件开发、技术培训、程序、工具、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费数额较大的，应当认定为“情节严重”，予以定罪量刑。其三，通过提供违法犯罪平台而从他人违法犯罪活动所得中获取自身的违法所得。例如，网络赌博意见中规定了抽头渔利数额，这是在网络赌博背景下针对行为人违法所得行为方式的变异而对违法所得数额标准作出的具体规定。这种模式不同于行为人直接进行的网络传播，也不同于第二种情形规定的网络共犯，而是针对利用网络技术、提供网络犯罪平台和空间的独立行为，例如利用P2P网站传播侵权作品而收取费用。这既是传统传播行为在网络空间中的异化，也是营利目的的异化表现。

（二）非法经营数额标准在侵权作品网络传播行为中的适用分析

在信息时代，非法经营数额标准面对侵权作品的网络传播时，既有不适用的一面，也有扩张适用的一面。

1.网络传播侵权作品行为中非法经营数额标准的不适用

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品的，如果要从行为末端出发，则应当查证被侵权人经济损失数额、侵权人违法所得数额。但是，要计算损失数额则要计算被侵权人因为侵权行为而丧失的销量。但这是难以确证的。有观点提出采用“増一减一”的计算方式，认为查获一张盗版，证明减少了一张正版的销量，在网络环境下按照实际下载作品的数量和网站实际可供在线播放的侵权作品数量计算。但是，“増一减一”的思路本身是不科学的。因为限于正版价格昂贵，以及欣赏正版所需的时间成本和其他花费更高，并不是通过网络盗版欣赏作品的观众都可以划归本来应当而且可以购买正版的范围。而侵权人违法所得也无法确定。因为网络盗版是在虚拟空间中进行的犯罪，行为人不可能留下真实详尽的财务资料。而且网络侵权行为日益复杂，大部分并非直接向观众收取费用，而是通过广告获取利益。而此广告收益即使查获，也难以确证绝对是网络著作权犯罪所得，因为侵权作品和非侵权作品共网并存。

在网络著作权犯罪中，也不可以通过转化基点来计算非法经营数额。前述通过下载数量和网站实有侵权作品的数量计算损失数额的思路似乎有可借鉴的地方：下载数量标准是以动态的流转、传播行为的节点进行定量，而网站实有可供播放的作品数量才是静态的节点，是流转、播放的前提，所以，似乎可以用网站实有可供播放、下载的作品数量为基点，乘以该正版在现实空间中每件的市场价格确定非法经营数额。但是，因为网络上的一件作品其实是指一种作品，现实空间中的一件作品是指同一种作品的多数复制品中的一件，所以此处的非法经营数额虽然在理论上应当比传统复制品犯罪中的非法经营数额更低，但具体低至何等程度则难以确定。

2.非法经营数额这一定罪量刑标准仍有时代意义

非法经营数额这一定罪量刑标准在信息时代的网络传播行为中仍有其意义：利益链中的扩张适用。例如在网络赌博中以赌资数额确定是否“情节严重”，这里的赌资数额可以认为是开设赌场这一非法经营活动的数额。而在将为赌博网站提供资金支付结算服务的帮助行为予以正犯化的处理以后，又将该非法行为的经营数额作为其本身的定罪量刑标准，规定帮助收取赌资20万元以上的，依照刑法第303条第2款的规定处罚。此外，其他司法文件也规定了经营数额标准，表现为帮助网络违法犯罪活动资金融通的数额。其中，委托推广软件、投放广告不管是直接委托、投放，还是代理商进行委托、投放，本质上都是一种逐利的经营行为，所以可将这一违法经营行为独立看待后以该违法行为的数额为标准进行定罪量刑。

可见，信息时代提供资金数额、帮助收取资金数额标准运用广泛。通观这一系列司法规定，可以总结出非法经营数额标准在信息时代的应用规律：其一，明知他人进行网络违法犯罪而以委托推广软件、投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，数额较大的，依照相应的网络犯罪进行处罚。例如，明知是侵权作品传播网站而以委托推广软件、投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，数额较大的，依照相应的侵权犯罪进行处罚。其二，为网络违法犯罪活动提供资金支付结算服务，帮助收取的资金数额较大的，依照相应的网络犯罪进行处罚。例如，为传播侵权作品的网站提供资金支付结算服务，帮助收取的资金数额较大的，依照相应的侵权犯罪进行处罚。

三、侵权作品网络传播行为阶段的定罪处罚新标准研讨

网络传播侵权作品行为属于网络犯罪的一种。网络犯罪在现阶段呈现出逐利的倾向与特点，所以犯罪数额标准仍然是网络犯罪的重要定量标准。但是，犯罪数额标准难以直接认定，数额鉴定程序不规范统一，直接影响着犯罪数额标准的适用效果；同时，营利目的以及营利方式在网络时代不断变异，而犯罪情节的多样化呼唤着定罪处罚标准多样化与体系化，这要求对网络传播侵权作品定罪处罚的新标准进行探索和论证。

（一）网络传播中作品数量标准的适用分析

传统空间中著作权犯罪制作，传播淫秽物品犯罪的定罪量刑标准之一就是作品的数量，也即制作行为的成品的数量，以及作为传播行为基础的数量。这些著作权犯罪、淫秽物品犯罪在信息时代发展到网络空间后，原有的作品数量标准还能否适用，如何适用，又成了新的问题。

1.司法实践对作品数量标准在网络传播行为中适用问题的回应

司法机关将信息时代新出现的作品形式等同于以前的作品，适用原有的作品数量标准。如“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张（份）以上的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里，计算机软件复制品数量等同于其他作品复制品数量。此外，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的，属于刑法第217条规定的“其他严重情节”。在这里，通过信息网络传播他人作品数量的标准沿用现行司法解释规定的500件以上的标准。

但是，考虑到互联网具有传播速度快、传播范围广、内容存储容量大的特点，司法机关也不可能完全将原有的作品数量标准照搬到信息时代的犯罪。例如，在制作、传播淫秽电子物品犯罪中，司法机关不再适用原有作品的数量标准，而是根据电子文件的不同类型要求不同的文件数量。“淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，其行为方式和造成的社会危害都更为严重，因此，不宜适用原有关于淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任，而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。”所以，2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的。这三种类型的电子信息危害各不相同，所以规定了不同的文件数量要求。例如，被告人为谋取非法利益，利诱多名10岁至15岁的男孩，在上海市闵行区的宾馆、酒店房间内拍摄淫秽片，并通过网络以数十元至上百元的价格销售给他人。后被当场查获574张淫秽照片、78个淫秽视频。本案中两种文件数量比较后取其高者为标准确定量刑幅度，余者为量刑情节在此幅度内进行调节。

2.网络传播行为适用作品种数标准的评判

比较计算机软件复制品数量、传播作品数量、淫秽电子文件数量，可以发现，三者的标准指向并不相同。计算机软件复制品数量标准是指一种以上软件的复制品达到1000张（份）；传播作品数量是指通过信息网络传播的作品达到500件（部）以上，500件（部）的表述以及网络传播的可复制性表明这里指的不是复制品的数量，而是作品的种类要达到500件（部）以上；淫秽电子文件的数量标准从表述上看，20个、100个、200件的表述既可以指不同网站、网页不同文件的总和，也可以指同一种类的文件，例如同一视频文件放置在不同网站、网页也可算作不同的文件数量，但结合电子信息网络传播的特点，似乎应仅指文件的种类数量，而不包括同一文件在不同网站、网页的数量。所以，现有司法解释的问题是应当明确具体标准的含义，否则不利于表明具体的刑事政策导向，也不利于在不同的具体案件中准确适用定罪量刑标准达到罪刑相当、刑罚平等。

如果将人次标准理解为在单位时间内的某项活动中包括重复出现的人在内的总人数，作品数量和作品种数的区别正如人次标准与人数标准的区别：每一件（部、个）作品正如一个人，可能重复出现，但可重复计入作品数量中。

这里还揭示出的问题是如果只包括文件、作品种类的数量，那么对于在不同网站、不同网页传播未达到该数量标准的文件、作品的行为就无法进行刑法规制，就被犯罪分子利用了法律漏洞。例如，行为人在不同的网站、网页传播不到500件（部）的作品，那么行为人就可能逃避刑法的视野，但其对该不到500件（部）的作品权利人的侵害以及对市场秩序的扰乱的程度并不亚于对500件（部）以上作品权利人的侵害以及对市场秩序的扰乱的程度。例如，在不同网站、网页传播不到20种的淫秽视频文件，如果20个以上的视频文件标准指的仅仅是视频文件的种类数量标准，而不包括同一视频文件在不同网站、网页传播的数量，行为人也可以在刑法打击半径之外“漫步”。

所以，鉴于信息技术导致的作品无限复制的可能性、低成本性、常态性，应当将同一作品重复出现的数量计入作品数量，而不能采取作品种数的标准，否则容易造成刑法规制的漏洞。件、部、个的作品数量单位应当改为件（部、个）次，以表明信息时代的作品数量标准包括同一种作品的复制品数量。此时就对作品数量标准进行了限缩，不包括作品种数的内容。

（二）侵权作品传播的时间长度标准

时间长度标准不能单独使用，该标准必然要依附于危害行为、结果等因素，为危害行为、结果的定量分析提供尺度。信息时代时长标准的应用可分为妨碍有用、合法信息流通、传播和传播有害、侵权信息两种情形进行研讨。（1）妨碍信息流通、传播行为中的时长标准。此时时长标准针对妨碍合法信息传播的行为，主要是以小时为单位计算其危害的大小，作为对其定罪量刑的基准。其一，妨害电信信息传播，其二，妨碍广播电视信息传播。（2）有害、侵权信息传播中的时长标准。信息时代的时间长度标准应用广泛，在利用信息技术促进违法信息传播的情形中时间长度标准可以一展身手。其一，传播本质上有害的违法信息。其二，传播侵权违法的信息。此时时长标准对于信息时代的著作权侵权行为也是重要的定量因素，因为在涉案网站上提供播放、下载侵权作品的时间长短也反映了侵害的程度。所以即使是一件作品被发布在网上，并且点击量、下载量难以确认，也可因为时间长而认定为情节严重。总之，时长标准在侵犯著作权等犯罪中可以和其他定量标准一并全面、准确地反映行为的危害性程度。

（三）侵权作品的文件大小、下载数量标准

不管是合法电子信息还是违法电子信息，其下载数量还是作品数量都与文件大小相关，可以考虑采用文件大小的定量标准。即使不能确认作品大小与作品权利受到侵害的程度直接成正相关的关系，也可以取得其作品大小与传播时间直接相关，也就与广告收入、流量费用直接相关。例如，P2P网站因为用户侵权所承担的责任就涉及到用户共享的每一个文件的容量，文件的数量、所有文件的总量。又如，搜索引擎提供空白搜索框服务侵权纠纷中，对于赔偿数额，法院考虑侵权歌词的数量、篇幅等因素予以确定。这里的篇幅就体现了文件大小或者说文件的容量对于定量的意义。此外，文件大小以及在线传输信息流的时间长短与流量有直接关系，所以流量大小也可以是定量标准，这正如实际被点击数和下载量直接相关。

还需注意的是，作为作品数量的复制品数量在信息时代也可变异为下载数量。例如，在江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权案中，法院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”根据苏州市公安局信息网络安全监察处对“番茄花园”网站和“热度”网站进行远程勘验的结果，洪磊负责制作的“番茄花园”安装版和免激活版等侵权软件累计下载71583次，梁焯勇负责制作的“番茄花园”美化版等侵权软件累计下载8018次。据此，可以认定涉案复制品数量在2500张（份）以上，被告单位及各被告人实施涉案侵犯著作权犯罪行为具有刑法第217条规定的“其他特别严重情节”。所以，软件下载量已经成为软件侵权案件中的一个重要的定量标准。总之，下载数量标准在著作权侵权行为实施的案件中是一个可操作的定量因素，是信息时代人次标准的技术表现，可以与实际被点击数标准并行。下载的前提是实际点击，但点击不一定导致下载，因为电子信息有的需要在线传播，有的需要下载传播，有的二者皆可，所以下载数量标准可以与实际被点击数并行为人次标准。

（四）侵权作品传播行为本身作为入罪标准

在众多规制侵犯知识产权犯罪的司法文件当中，提出的定罪处罚标准不仅有犯罪数额标准与犯罪数量标准，还对侵权作品传播行为本身的适用进行了一定的探索。1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的属于“有其他严重情节”。这里规定的入罪标准在广义上可以归为多次犯的范畴，只不过与一般的多次犯中的多次都未经过法律处理不同的是，本次行为之前的行为已经经过了相应的法律处理。这种入罪模式在立案追诉与定罪量刑的实践中广为采纳，在信息时代的网络犯罪中也可广为应用。

但这里需要提出的问题是，传统的侵权作品传播行为中固然难以适用一次行为的入罪标准，但网络传播中是否有可能适用行为犯的模式？笔者以为对使用技术强制手段进行侵权作品网络传播的，可以考虑一次行为的入罪标准。强制手段的实质是用足以压制他人反抗的手段来侵犯他人的财产权利甚至人身权利，其客观危害和主观恶性尤为严重。强制手段历来为刑法所重点打击。例如，侵犯财产罪中最为重要的抢劫罪和盗窃罪。抢劫罪因为使用了强制手段而只要求行为便可入罪，而不要求其他的入罪标准，并且其第一量刑幅度是盗窃罪的第二量刑幅度；而盗窃罪由于不要求强制手段就不能仅仅因为行为而入罪，而是要求其他的定量因素，并且其量刑幅度也远远低于抢劫罪。再如，抢夺罪和敲诈勒索罪虽然都可使用强制手段，但因为其强制程度不要求达到足以压制他人反抗的程度，所以其入罪标准和量刑幅度都不似抢劫罪严格。

在信息时代，强制行为依然是刑法重点打击的对象。“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，实施本解释前5条规定的犯罪，通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的，依照刑法第363条第1款、第364条第1款的规定从重处罚。

虽然现有司法解释只是将技术强制行为作为已然入罪后的从重处罚情节，但这并不妨碍其成为独立的入罪标准、法定刑升格标准。首先，从司法解释正确性、适宜性的维度出发，司法解释不一定都是正确的，在社会不断发展变化的现代更不是一直适宜的。“我国的司法解释具有相当的稳定性，甚至比刑法本身还稳定，于是刑法的含义完全被司法解释固定，甚至导致刑法的修改在适用上无效。”“刑法条文的的真实含义是在生活事实中发现的，而不是单纯从文字中发现的。”在信息技术飞速发展的信息时代，死守以前的定罪量刑标准是不现实的，人们应当对信息技术对现实罪情发展的冲击有足够的认识，在法律上作出足够的应对。其次，从强制手段成为具体的定罪量刑标准的具体角度而言，将入罪以后的从重处罚情节发挥其他效用的司法先例也是有的。例如，同是在上述司法解释第6条规定的“制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”的从重处罚情节在“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中成为了入罪标准减半的情节。其第1条规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。在这里，司法解释将“具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”从严扩大为“内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息”，不仅仅导致符合第二种概念淫秽电子信息犯罪在符合一般淫秽电子信息犯罪的入罪条件下依然可以根据符合第一种概念的情节从重处罚，而且导致行为在未达到一般犯罪的罪量要求下仍然可能因为其罪量要求减半而入罪。这里就体现了司法解释将以前的依然构成犯罪后的从重处罚情节又作为扩大犯罪圈的手段的思路。其实，这里本不是犯罪的扩大，而是随着现实罪情的发展导致的应有犯罪圈的还原。这与其说是犯罪圈的扩张，倒不如说是还原、回归了其本来应有的打击半径。

本文研究的是定罪量刑标准，某一标准既可以作为定罪标准，也可以作为量刑标准适用，只不过罪量上的要求随着量刑幅度等因素相应提高，例如数额标准、实际被点击数标准。而且某一标准即使因为刑事政策等因素的考虑而不作为入罪标准，以控制打击面，但仍可以作为法定刑升格的标准。可见，某一定量标准可以同时有不同作用：其一，确定量刑幅度，即作为入罪标准、作为加重情节帮助司法者确定立案追诉、管辖级别以及在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其二，在量刑幅度内进行调节，指引司法者在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。这些用途可以有不同的组合，并不是互相排斥的。例如，即使技术强制手段同时做了入罪标准和加重标准，或者仅仅作为加重量刑标准，仍然不排除在行为本身符合其他定罪、加重标准之后再以其为从重处罚的情节。

所以，我们可以总结出信息技术强制行为标准的一般应用规则：利用强制下载、访问等信息技术进行信息传播、获取等违法行为的，应当认定为情节严重，根据具体犯罪情况作为入罪、从重或者加重情节予以适用。例如利用技术手段强制传播侵权作品，达到排除一般人的反抗的程度的，应当认定为传播侵权作品，情节严重，予以定罪处罚，或者司法解释将此种情形规定为在符合其他入罪标准的情形下的从重、甚至法定刑升格的标准。

结论：信息时代传播侵权作品行为定罪处罚标准的体系化

在信息时代，信息传播的电子化成为普遍现象，这给公民个人、社会、国家带来了巨大的经济和文化效应。但是，在巨大的利益驱动面前，犯罪的触手也无所不用其极，飞速发展的信息技术同时成为犯罪的手段，网络空间成为犯罪空间，对经济利益造成巨大危害，对社会秩序产生极大冲击。对此传统犯罪的网络化，不仅需要进行罪状的扩张解释，还需要定罪处罚标准体系的构建。

在信息时代，侵权作品的网络化传播逐渐成为主要方式。对信息时代侵权作品传播行为的定罪处罚标准问题，要坚持从传播行为的不同阶段特点出发，对既定的传统标准充分理解其合理性，要对其进行批判发展，予以体系化构建，适应不断变化发展的网络传播行为的定罪处罚的实践要求。

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